365彩票专业平台 > 365彩票官网中国史 > 紧急避险的体系再定位研究,洞穴奇案

原标题:紧急避险的体系再定位研究,洞穴奇案

浏览次数:54 时间:2019-08-15

方军,男,安徽歙县人,中国社会科学院大学法学院讲师,法学博士。

原标题:日本著名刑法学家山口厚:正当防卫论

张明楷著

在此想说明的是,二元论与优越的利益保护原理都是从防卫人具有优越的利益出发的,只不过二元论将公法益归入防卫人,即防卫人在保护个人法益的同时也捍卫了法秩序,而优越的利益保护原理只是在不法侵害者与防卫人之间进行利益衡量。第三,在判断防卫行为是否超过必要限度时,除了考虑不法侵害者的行为可能造成的损害之外,还需要考虑不法侵害者已经造成的损害,以及不法侵害者在被防卫过程中实施的新的侵害与危险。不能仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比,而应当将防卫行为及其造成的损害与不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能继续实施的暴力侵害进行比较。

图片 1

内容提要:

正当防卫论

法律出版社

侵害;防卫;利益;刑法;秩序;限制;损害;攻击;需要;挑拨

1949年,美国20世纪法理学大家富勒在《哈佛法学评论》上发表了一个后来被认为是史上最伟大的法律虚构案例:五名洞穴探险人受困山洞,水尽粮绝,无法在短期内获救。为了维生以待救援,大家约定抽签吃掉其中一人,牺牲他以救活其余四人。威特莫尔是这一方案的最初提议人,但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签,并恰好选中了威特莫尔做牺牲者。获救后,这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。1998年,法学家萨伯延续了富勒的游戏,假设五十年后这个案子有机会翻案,另外九位大法官又针对这个案子各自发表了判决意见——便有了这本《洞穴奇案》。

无论是功利主义思想还是社会连带主义,均无法合理地说明紧急避险的正当性基础。功利主义漠视个人的主体价值,社会连带思想无法清楚切割道德义务与法义务,二者均无法整合在以保护个人自由为宗旨的刑法秩序中。攻击性紧急避险不应当定位在阻却违法性阶层,而应视具体情境审查是否具有成立宽恕罪责的可能,这与我国《刑法》第21条的规定并不矛盾。将攻击性紧急避险定位于罪责阶层的实益在于:受法益侵害的无辜第三人没有必须消极忍受被攻击的义务,而是可以对紧急避险者进行正当防卫;唆使或帮助他人实施紧急避险属于参与他人的不法行为,恶意唆使与帮助者具有可罚性;避险者必须对于由避险行为引起的被避险者的法益危险及时进行救助。否则要承担不作为的责任。

图片 2

2017年6月第1版

张明楷,清华大学法学院教授。

想知道十四位大法官的观点是如何对立展开的吗?想知道判决结果如何吗?且等我把各位大法官的意见拆分成如下七个问题:

Both utilitarianism and Solidarism,were unable to reasonably explain the legitimacy foundation of emergency actions.Utilitarianism disregards for the main body of personal value,meanwhile social joint thoughts cannot clearly incise the moral obligation and the legal duty,both of them cannot be integrated in the Criminal Law order which aims to protect the personal freedom.Aggressive emergency action should not be positioned in the obstruction of illegality,but should examine whether has set up the possibility of forgiveness guilt according to specific situation,which does not conflict with the provisions of Article 21 of the Criminal Law in our country.The benefit of positioning aggressive emergency action in the responsibility for an offense class is:The innocent third party whose legal interest is violated is under no obligation to bear the attacked duty negatively,but can defend for himself to emergency actions; Abetting or helping others to implement emergency actions belongs to participation in the legal actions of others,malicious instigator and helper should be punished; Hedger must rescue the innocent third party in time ,otherwise he should assume the responsibility of inaction.

作者:日本著名刑法学家山口厚,王昭武(译)

序言:

内容提要:

问题一 适用实定法还是自然法?

关 键 词:

出处:《法学》2015年第11期

《犯罪论体系支柱》:针对传统四要件理论体系。犯罪的实质是违法与责任。

关于正当防卫的正当化根据,德国采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。其中,个人保全原理显然与我国刑法第20条的规定不相符。但我们也不能为了引入这一原理,而对刑法第20条作出扭曲的解释或者要求修改法条。法确证原理在不同层面都存在难以克服的缺陷,不能成为正当防卫的原理。违法阻却事由的成立,是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在违法阻却事由的状态中,所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益(二元论也是变相的利益衡量)。与不法侵害相比,正当防卫具有本质的优越性;优越的利益保护就是正当防卫的原理。正当防卫的特点,决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较,全面比较时必须充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。要求或者以为正当防卫中的利益衡量就是将正当防卫造成的损害与不法侵害者造成的损害相比较,是一种常识性错误。

观点一 不适用实在法(前提是人们可以共存),而是自然法(并非处在文明状态,而是自然状态)。

攻击性紧急避险/功利主义/社会连带主义/宽恕罪责事由/正当防卫/aggressive emergency action/utilitarianism/solidarism/forgiveness guilt/self-defense

摘要:虽不以“补充性要件”与“损害均衡要件”作为成立要件,但要成立正当防卫,首先,前提条件是正面临“紧迫的”非法侵害,预见到侵害之后,又出于积极的加害意思而面对侵害的,则否定存在紧迫性;其次,以“防卫意思”为必要,只要能认定多少存在防卫动机,就有可能认定存在防卫意思,但在攻击动机或者攻击意思压倒其他动机,实际上已经不能认定存在防卫动机的场合,应否定存在防卫意思;最后,必须是为了防卫而“不得已实施的行为”,对此,不是以其最终造成的损害结果的大小,而应该以其是否属于排除不法侵害所必要的行为为根据进行判断。另外,对于自招侵害的情形,由于可以评价为在起初招致侵害行为的阶段,就已经开始实施非法的相互争斗行为,对于反击行为,可否定存在紧急行为性。

《构成要件与量刑规范》:加重问题,法定刑升格条件。

The German criminal law adopts a dualism theory,which combines the principle of self-preservation and the principle of law-confirmation,as the legal basis of self-defense.The principle of self-preservation is obviously not compatible with the stipulation of Article 20 of the Chinese Criminal Law,and we cannot bend the interpretation of Article 20 or appeal for its amendment just for the purpose of introducing this principle into China.Because the principle of law-confirmation has defects at different levels that cannot be overcome by China,it cannot be adopted as the legal basis for self-defense in China either.The establishment of justifiable cause is the result of balance between relevant legally protected interests.When justifiable cause is balanced,the following measurement should be applied:the interest esteemed higher prevails over the interest esteemed lower(actually,the dualism theory is the balance of interest in a disguised form).Compared with illegal attack,self-defense has essential superiority and the principle of protecting the superior interest is the legal basis of self-defense.The characteristics of self-defense determine that we must make a comprehensive comparison between the harms or dangers caused by the illegal attacker in carrying out the illegal attack,as well as the further harms or dangers caused by the illegal attacker in the struggle against the defender when faced with self-defense,and the harms and dangers caused by the defender.The essentially

note:但问题来了,什么是自然状态?到底是被困山洞的那刻?还是提出抽签的时刻?或者集体到了饥饿的某个极点、行将崩溃的那一刻?不得而知。

标题注释:

一、问题之所在

《不作为犯的先前行为》:先前行为与作为义务的关系。

关 键 词:

观点二 以自然法为依据何其荒谬:自然状态的不可证性,合同法竟然比惩罚谋杀的法律效力更高。

中国青年政治学院青年教师学术创新计划支持项目

《日本刑法》第36条第1款规定:“面对紧迫的非法侵害,为了防卫自己或者他人的权利不得已实施的行为,不处罚。”这是有关正当防卫的规定。对于该当于构成要件的行为,正当防卫是消灭其违法性的违法性阻却事由。不过,正当防卫不仅在实务中存在这样那样的问题,理论上也面临不少难题,因而一直以来是刑法学的重点研究内容之一。

《困果关系与结果归属》:客观归责理论。

正当防卫/个人保全/法确证/优越的利益保护

note: 合同法规定,通常来说不能以生命权、健康权为标的,抽签选择牺牲者的合同自始无效。

一、问题的提出

只有在法益面临紧迫侵害的紧急状况之下,为了防止法益遭受侵害,才会承认正当防卫,因而正当防卫具有紧急行为的性质。不过,同样是紧急行为,《日本刑法》第37条第1款还另外规定了紧急避险。亦即“为了避免针对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危险而不得已采取的行为,只要由此所造成的损害没有超出意欲避免的损害的程度,不处罚。”那么,同样是紧急行为,为何正当防卫与紧急避险的成立要件不同,就势必成为问题。具体而言,在紧急避险的情形下,为了避免危险,尽管允许侵害与此毫无关系的他人的法益,但这种侵害必须是为了避免危险所必要且不可或缺的(称之为“补充性要件”),而且由避险行为所造成的损害不得超出避险行为人意欲避免的损害程度(称之为“损害均衡要件”);不同于此,在正当防卫的情形下,也允许针对紧迫的非法侵害实施反击行为,但该反击行为不必是为了避免侵害所必要且不可或缺的,而且即便反击行为所造成的损害超出了防卫行为人所意欲避免的损害的程度,仍然为法律所允许。概言之,不同于紧急避险,成立正当防卫不以“补充性要件”与“损害均衡要件”为必要。也就是说,正当防卫与紧急避险的区别在于:在正当防卫的场合,作为其前提要件的侵害必须是违法行为,尽管反击的对象限于侵害者本人,但成立要件相对宽松;而在紧急避险的场合,作为其前提要件的侵害不必是违法行为,而且虽然可以通过将侵害转嫁至毫无关系的他人而使自己免遭侵害,但严格要求满足补充性、损害均衡等要件。

《行为功利主义违法观》:评价行为正当与否的观念。

标题注释:

观点三 以常识来判断,法庭应考虑民意:一旦破坏了人民大众与指导其法律、政治和经济生活的那些人的关系,我们的社会就濒临毁灭了。那时候无论是福斯特的自然法还是基恩对成文法的忠诚都无济于事了。

所谓紧急避险,通常是指行为人为避免自己或他人的人身、财产等权利所正在发生的急迫危险,而攻击他人法益以转嫁风险的行为。德国刑法学说通常也基于《德国民法典》第228条与第904条的规定而将紧急避险区分为防御性紧急避险(Defensivnotstand)与攻击性紧急避险(Aggressivnotstand),前者系针对引起危险的物加以损坏或摧毁;后者则系对与引发危险无关的无辜第三者实施避险[1]237-274[2]355-359①。例如:A的狗正在无端疯狂攻击在路上散步的B,情急之余,B随手拆了C家墙院栅栏上的一块木板,用之将狗打死。B的反击行为就狗的法益持有者A来说,属于防御性紧急避险;而B的反击行为就栅栏的法益持有者C来说,则属于攻击性紧急避险。

紧急避险,是在为了保护某种法益而不得不损害其他法益的情况下,为了保护相对更为优越的法益才得以被允许。可以说其制度宗旨与成立要件是明确的,亦即在紧急避险的情形下,所保护的是经过对法益进行比较衡量而确定的优越利益,根据这种违法性阻却原理,就可以对紧急避险的阻却违法性作出解释。不过,正当防卫是基于什么根据、满足什么要件才能阻却违法性则未必明确,因而一直以来存在诸多论争。学界有力观点认为,正当防卫阻却违法性的根据,除了被侵害者的“自我保全的利益”之外,还包括对于社会的“法确证的利益”的保护。这是在与紧急避险相同的法益衡量原理的框架之内,基于保护上述两类利益这种理由,而试图解释与紧急避险相比,为何正当防卫的成立要件要相对宽松。具体而言,正当防卫所保护的利益,除了正面临侵害的法益本身之外,还包括对于用于保护一般个人利益的客观生活秩序即法是现实存在的这一点予以确证的利益(亦即宣示“紧迫的非法侵害”是违法的、不被允许的这种“法确证的利益概言之,这种观点的理解是,由于实际保护的利益超过了正面临侵害之威胁的法益,因而,违法性阻却的范围得以扩大,正当防卫的成立要件也更为宽松。

《偶然防卫的基本性质》:防卫意识是否是正当防卫的成立要件。

本文为国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”的研究成果。

note: 民意恰恰是最容易被煽动的。

对于紧急避险,人们一般都会不假思索地认为被避险人应当忍受由避难行为给自己带来的不利益。但在笔者看来,这是一种站着说话不腰疼,或者说是一种事不关己高高挂起的姿态,试想:如果今天自己处于避难行为所侵害的第三人的位置,还会主张“应当忍受”避难行为吗?人类如果诚实面对自己,就必须承认,人在本性上就是一种自私的动物,只是出于“如果社会要想和平共处地存续下去,这种自私的界限必须止于不得侵害他人的利益”之考量而已,而这正是自由的意义所在——所谓自由,不过就是合法的自私。那么,对于紧急避险,接下来的问题就是:他人遇到的危险与我何干?为什么我必须容忍他人将灾难转嫁于我的身上?又为什么我得牺牲自己的自由去保全他人的利益?起码就本文作者的内心直觉来说,强迫无辜第三人接受“天上飞来的横祸”以转嫁避险者面临的风险并不符合基本的法律公平正义观念,是一种不公平的待遇,也是一种不正义的风险分配。

紧急避险以“损害的均衡”这一要件为必要,该要件要求实际造成的损害与试图避免的损害之间存在均衡;反之,在正当防卫中,因“利益被累加”,实际保护的利益超出了不法侵害者的利益,因而也许能够抽象地说明,正当防卫不需要像紧急避险那样以“损害的均衡”为必要,能够相对宽松地肯定违法性阻却。不过,具体将“法确证的利益”计算为何种程度的利益而累加于“自我保全的利益”之上,而且是否有可能判断这种“法确证的利益”,都尚存疑问。根本性疑问还在于,正当防卫为何无需“补充性要件”,这一点是否真正得到了解释?这是因为在同紧急避险的违法阻却根据同视的情形下,仅凭保护了法益这一点,尚难以认定正当防卫的违法性阻却,还必须是除了实施构成要件该当行为之外,别无其他本可以使得损害止于更轻程度的法益保护方法。作为紧急避险要件之一的“补充性”规定的就是这一点。为此,按照“法确证利益”说,仅凭该当于构成要件的防卫行为就能保护“法确证的利益”,在此意义上,想必只能解释为“补充性要件”总是得到了满足。但是,正如“处罚的目的原本在于保护法益”那样,本文以为通过事后处罚“紧迫的非法侵害”者,也能达到保护“法确证的利益”的目的。那么,那些仅凭事后处罚尚难以充分保护的、“补充性要件”得到满足的情形,就应该是那些因为不具有构成要件该当性或者有责性,而无法予以处罚的侵害。但是,包括“法确证利益”说的论者在内,根本没有人主张,只有针对这种情形才能成立正当防卫。毋宁说,在不存在有责性的场合,该说论者是以不存在或者减少了“法确证的利益”为根据而试图限制正当防卫的成立。如果这样考虑的话,在本文看来,由于未能准确把握正当防卫的本质——“保护被侵害者的法益”,对于正当防卫的性质即“属于违法性阻却事由”,“法确证利益”说并未能作出令人信服的解释。这样,就不能基于与紧急避险相同的根据,将正当防卫作为法益衡量的适用类型之一。

《危险接受的基本法理》:被害人支配实害结果发生。被害人自我答责。

“从国际比较的视野来看,德国的正当防卫权显得十分宽泛和‘凌厉’。”①其中的重要表现是,被侵害人不仅没有退避义务,而且只要防卫行为是需要的,即使是为了保护轻微法益也可以造成重大损害。例如,“住宅所有人,可以用刀刺死夜晚侵入住宅的带有酒气的男子。”②再如,“向一名逃跑的小偷开枪,如果是保护财产的唯一方法时,也是‘必要的’。”③在课堂设例中,一名行动不便的老人,在没有其他办法的情况下,为了击落爬在树上偷苹果的少年而开枪射击,也是必要的。④这样的做法是否可取是另一个问题,本文所要讨论的是,如此宽泛和凌厉地承认正当防卫的根据何在?这便是正当防卫的正当化根据,也可谓正当防卫的原理。

观点四 适用新“社会契约”源自被当前法律的拒绝:当他们同意掷骰子的时候,他们不再受我们法律的管辖因为这就是他们采用他们制定的新的取代他法的社会契约的时候。

刑法理论也向来认为,紧急避险原则上属于违法阻却事由[3-4],仅有极少数人主张紧急避险属于责任阻却事由[5]。如果紧急避险属于违法阻却事由,那么第三人对于紧急避险具有容忍义务(Duldungspflicht),问题在于,凭什么要求无辜第三人对于他人毫无征兆、无缘无故地攻击侵害自己的利益具有容忍义务?也就是说,紧急避险要求第三人负担容忍义务的正当性根据是什么?而第三人对于这种忍受义务的界限又何在?显然,对后一问题的回答以对前一问题的答案设定为逻辑前提。像是如果认为第三人容忍义务的根据在于功利主义考量下的利益权衡,那么,对于只要是有利于社会整体利益的提升的避险行为,第三人的容忍义务就不应有界限。然而,主张利益权衡思想的理论并不会逻辑一致地如此主张无边无际的紧急避险限度。

学界也有观点认为,正当防卫阻却违法性的根据在于“法益性的阙如”,也即在正当防卫中,“紧迫的非法侵害”者在防卫所必要的限度之内丧失了法益性。这种观点的长处在于,包括不需要“补充性要件”在内,能够对正当防卫的要件为何较紧急避险的要件更为宽松这一点作出说明。但是,“紧迫的非法侵害”者为何丧失了法益性呢?毋宁说,这种观点在最为紧要的根据上存在问题,应该就此作出说明。对于这一点,另有观点认为,依据“紧迫的非法侵害”者的“归责性”,在与保护法益之间的关系上,侵害者之法益的要保护性就被降低或者否定。但是,如果对于“紧迫的非法侵害”,要求具有有责性这一意义上的“归责性”,那么,针对那些由无责任能力者所实施的“紧迫的非法侵害”,势必就无法进行正当防卫,这显然不妥。

《罪过形式的确定标准》:故意与过意犯罪的区分:事实能否出于过失。

如所周知,关于正当防卫的正当化根据,德国的通说与判例采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。二元论在日本、韩国刑法学界不乏赞成者,⑤在我国也得到部分学者的认同。⑥然而,二元论是否存在缺陷,能否原封不动地为我国刑法理论与司法实践所借鉴,是值得进一步研究的问题。本文首先就个人保全原理进行简要讨论,然后重点讨论法确证原理的相关问题。由于笔者对正当防卫采取优越的利益保护原理,⑦所以,本文在必要时会对二元论与优越的利益保护原理进行比较,说明正当防卫的原理及其运用。

note:有点类似于美剧lost, 一帮人坠落到与世隔绝的小岛上,为了生存而制定了新的社会契约。考虑到受害者在抽签前又反悔了,不晓得这份新社会契约有退出机制么?

如果一种理论学说不可以普遍化,无法逻辑一贯始终如一地坚持自己的立场,而是需要不断地通过例外的情形予以修正,不断地给自己的诠释范围设限,那么这种逻辑断裂一定程度上便可以说明此种理论尝试很可能是基本失败的,对于该理论的原初设定是否正当便需要反思。对于紧急避险的传统论述,正面临窘境与尴尬。例如,一方面从功利主义的角度出发、以利益衡量为基本正当性基础的观点主张紧急避险阻却违法,另一方面却又主张需要考虑被牺牲法益者的人格自律性或者自己决定权,像是为了不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿着破烂衣裳的穷人的雨伞,以及为了挽救重病患者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血的场合,不一定成立紧急避险[6]。然而,如果从功利主义的利益衡量角度出发解释紧急避险的根据,那么逻辑一致的结果就是,为了保护自己的名贵西服而抢夺穷人的破伞也能够根据紧急避险的法理阻却违法性②。再比如,一方面认为如果将向第三者转嫁风险的行为视为合法,要求第三者承担忍受义务从而不允许其反抗显然不公平,另一方面却又提出不能够对于紧急避险进行正当防卫[7]。论者似乎是认为紧急避险是违法的,但不允许对其防卫③。问题是,既然紧急避险是违法的,无辜第三者对于侵害自己正当利益的行为又为什么不能够进行正当防卫?很明显的是,这种主张颠覆了对于所有的不法行为可以行使正当防卫权这一命题,而这种颠覆毫无疑问是不应该成立的。显然,我们对于紧急避险的种种诠释到处存在着逻辑断裂,似乎是不时地凭借着法感来对自己的结论进行纠偏。

正当防卫的独立意义体现在要阻却针对“紧迫的非法侵害”的防卫行为的违法性,不以“补充性要件”为必要。着眼于这一点就能够明确正当防卫的整体结构。

《具体方法错误的处理》:法定符合说下的具体事实认识错误。

一 个人保全原理

问题二 如果适用实定法,那是根据条文还是立法目的解释?

本文由365彩票专业平台发布于365彩票官网中国史,转载请注明出处:紧急避险的体系再定位研究,洞穴奇案

关键词:

上一篇:365彩票专业平台农事资讯,京津冀协同发展调研

下一篇:没有了