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原标题:刑罚敏感度论纲,什么是认罪悔罪

浏览次数:103 时间:2019-08-15

刑罚敏感度从其内涵上是人们内心对刑罚的反应和感受,影响它的包括一些主观要素和客观要素,把握二者间的动态变化是研究刑罚敏感度的重要途径。刑罚敏感度具有相对性和进化性的特征,相对性决定了它可以被引导,进化性决定了它必将走向更为敏锐化。从应然的角度上,刑罚敏感度也应当被引导,应当引导公众保持一种适度超前于社会普遍状况的敏感度。要做到这一点,可以通过文明建设、信息传递以及典型案例强化等方式来引导它变得更为敏锐,这对于刑罚文明人道化的实现具有重要意义。从研究价值上,刑罚敏感度可以从心理反馈的层面上提供更为独特的研究视角,以弥补传统研究视角单一的不足,同时它也能为消除重刑主义提供心理基础,而且还能帮助人们更全面地审视犯罪和刑罚。

朱建华,西南政法大学法学院教授,博士生导师;彭景理,西南政法大学法学院博士研究生。

第一章 刑法概说

进入专题: 风险刑法   刑法风险  

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刑罚敏感度;相对性;重刑主义;文明建设

内容提要:

刑法的概念:刑法是规定犯罪、刑事责任、和刑罚的法律。

陈兴良 (进入专栏)  

当庭认罪悔罪就是指犯罪嫌疑人在法庭上对己的犯下的事实供认不讳,如实交代自己做过的事,表明认罪态度好。然后法庭可能会酌情考虑,有可能会适当的减轻一点刑法。小编现在就要给大家说说当庭认罪悔罪怎么弄以及什么是认罪悔罪?

刑罚是刑法的标志性产物,甚至可以说刑罚是人们直观感受到的“刑法”。在刑法运作过程中,民众的观念会受到刑罚运作的影响,同时它对于刑罚无疑也具有强有力的制约。{1}但是从研究的层面上来看,人们对于刑罚适用在人们内心的反应,也就是刑罚敏感度问题缺乏足够的重视。在现有研究中,多数学者只是在只言片语中对它有所提及。笔者认为刑罚敏感度是一个非常重要的概念,在本文中将围绕着刑罚敏感度的内涵、影响要素、特征、引导定位和研究意义等内容进行阐述,以期引起学界对它的关注并为刑事法理论的完善和发展提供更为全面的研究视角。

当前我国刑罚陷入了某种困境。具体而言,其一,刑罚设置轻重失衡,名为轻重有度、宽严相济,实为多重少轻、重罚愈烈;其二,刑罚效用不当夸大,刑罚实际效用与国民心中的期待效用之间尚有距离;其三,刑罚结果信任危机,裁判结果屡遭质疑。出现如此困境的缘由在于刑罚目的混乱导致刑罚设置轻重失衡,功能不明导致刑罚效用受损,而判罚机械、说理不足导致刑罚结果难以获信。对此,应当重新明确刑罚目的;合理认识刑罚功能;以公正为价值目标,克服判罚机械、说理不足的弊病。

刑法的性质的两层含义:一是刑法的阶级性质;二是刑法的法律性质。

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一、“认罪态度”的概念及其特征

一、刑罚敏感度的内涵和特征

关 键 词:

我国刑法典的特:第一,实现了刑法的统一性和完备性;第二,贯彻了刑法法治原则和加强刑法保障功能;第三,立足本国国情与适当借鉴外国现金经验相结合。

  

一般而言,“认罪”是指犯罪人出于悔改或者认错的心理而明示或默示承认自己已经做出某种带有犯罪性恶劣行径的行为。它包括两个方面的要求:

刑罚敏感度的内涵

刑罚困境/刑罚目的/刑罚功能/刑罚公正

我国刑法的任务:第一,保卫国家安全,,保卫人民民主专政和社会主义制度;第二,保护社会主义的经济基础;第三,保护公民的人身权益、民主权利和其他权利;第四,维护社会秩序。

  当前,在我国刑法学界,“风险刑法”正逐渐成为学者们讨论的一个热点问题。有学者基于传统刑法与“风险刑法”这样一种二元分析框架,认为“风险刑法”理论对传统刑法学提出了某种挑战,甚至认为“风险社会”出现了刑法危机。[1]笔者认为,“风险刑法”在化解风险中固然能够发挥一定的作用,但“风险刑法”本身也存在一定的刑法风险,因而也需要化解。正是在化解风险与风险化解的紧张关系中,现代法治社会刑法的正当性获得了双重的证明。因此,如果刑法面对“风险社会”无动于衷、毫无作为,那么这样的刑法肯定是不可取的。但是,如果刑法为化解“风险社会”的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线,那么同样也不可取。因此,我们应当合理地处理“风险刑法”与刑法风险的关系。按照“风险刑法”理论,传统刑法与“风险刑法”的对立,可以从以下三个方面展开讨论。

一是主观方面,犯罪人认识到了自己行为的错误,内心深处产生真心悔改之意。

刑罚敏感度是人们内心对刑罚的反应和感受,它属于刑罚社会心理效应的核心部分。刑罚社会心理效应是刑罚作用于公民所产生的心理反应,具体包括刑罚认识、情感体验和行为意向等诸多内容,还包括从情感上对刑罚的肯定与否定、对刑罚的期待和愿望,以及对刑罚所蕴涵的要求的感知和态度。{2}刑罚敏感度正是上述内容的集中反映。事实上,这种价值已然被一些学者所认识。贝卡里亚等18世纪的启蒙思想家为了与宗教禁欲主义论战,曾经大力宣传人的肉体感受性对于人的一切需求的决定性作用。{3}也许这种人的主观感受对于主体需求不会起到那么彻底的作用,但是它对于主体需要的重要影响是无法否认的。在现实当中普通民众对于刑事案件的感知,也往往凭借自己朴素的法律感觉来评价行为人所受刑罚的严厉程度是否适当。{4}而这种法律感觉也是刑罚敏感度的一种外在体现。

一、问题的提出

刑法的解释:按效力分为立法解释、司法解释、学理解释;按解释的方法分为文理解释和论理解释。

  

二是客观方面,犯罪人对自己的犯罪有供认不讳的客观事实。

从主体的角度,刑罚敏感度包括多个层面。虽然不同经验的人对同一事物的感受往往不同,甚至从世界上难以找到对同一事物有完全相同心理体验的人,而且同一个人的心理感受也不会总是相同的,具有易变性。{5}但是这并不能否认,有相同生活环境、类似生活阅历等相接近条件的人往往具有强烈的趋同倾向。也就是说虽然个人的刑罚敏感度会在一定程度上保有个性,但是一定群体的刑罚敏感度还是会由于某些类似因素的影响而具有某些共通的倾向,就如同我们常说某个民族具有某种民族性格是一样的。这种共性的存在是我们可以对刑罚敏感度进行研究的基础,否则它就会陷入彻底的个人主义而无法琢磨。因此,刑罚敏感度从主体上既可以体现为一种针对刑罚的个体感受,也可以体现为一定群体对刑罚的集体感受,甚至可以从更大的角度归入一个社会的国民对待刑罚的群体感受。这种心态的研究显然具有重要的价值,它会直接影响人们对待刑罚的态度,也会间接影响人们对待犯罪的看法和理解,更会从长远的角度对于社会公众的一般心理造成影响,甚至会渗透入国民性格中,成为民族个性的组成部分。

刑罚随时代变迁而发展变化,代际之间刑罚设置往往区别明显、甚至大相径庭。奴隶制时代,民众无自由之意识,更无自由之权利,故而自由刑效用有限;相反,任何人都能感受到肉体之痛苦,是故肉刑类型繁多且相当普遍。随着社会文明程度的提高,肉刑之残酷渐为民众所厌恶,较为缓和的笞刑、杖刑、徒刑受到重视。受儒家思想影响,安土重迁的观念在民众心中根深蒂固,漂泊他乡显得极为痛苦,将犯罪之人发配至外地甚至终身不许其返乡得以成为严厉的刑罚措施,流刑变得发达。及至近代以来,科学技术的发展使得交通愈加便利,流刑失去原有的惩罚效果;民主、平等理念深入人心,自由之权利认为由天所赋,私人之财产认为神圣不可侵,因此,犯罪人对自由、财产被剥夺所产生之痛苦感受更为强烈,自由刑、财产刑后来居上,成为主流刑罚类型。

第二章 刑法基本原则

  一、结果本位主义刑法与行为本位主义刑法

关于“态度”的含义,《现代汉语词典》中有两种解释:

此外,人们的刑罚敏感度也会直接或间接地受到一些要素的影响。行为人刑罚敏感度差异是普遍存在的,人格类型的不同、行为人社会地位的高低、犯罪类型和刑罚种类的不同都对个人刑罚敏感度有着重要的影响,通常来说悲观主义者比乐观主义者更为敏感,地位较高的人比地位较低的人更为敏感。{6}提倡关注刑法公众认同的周光权教授认为,市民的刑法感觉产生于对利益、规范和惩罚相互性的平衡和计较之中。{7}这种刑法感觉显然包含了刑罚敏感度。有学者认为,刑罚的敏感程度与人性直接相关。人性得到更大程度的满足,人们的敏感程度会提升,刑罚就可以越轻;而人性被压抑,将使得人们的刑罚敏感度降低,刑罚就不得不更重。{8}康德也认为,对于有荣誉感的人处死是一种较轻的刑罚,而对于恶棍来说这是一种较重的刑罚;如果对这两种人都判处终身劳役,对有荣誉感的人是过于严厉的惩罚,而对后者来说却是过轻的刑罚。{9}126

当下,生态环境问题日益严重,以网络、金融犯罪为代表的新型犯罪层出不穷,由政治、宗教等意识形态冲突引起的恐怖主义犯罪、极端主义犯罪是世界各国国家安全的共同大敌,所有种种导致社会风险明显增加,国民对社会风险的感知日渐强烈,出于对社会秩序与安宁的需求,刑事立法上对危险犯、法定犯的规定明显增多。人际交往的方式与途径日趋多样化、复杂化,激情犯、冲动的机会犯防不胜防。为了应对时代发展变化,从“79刑法”到“97刑法”,从刑法修正案,犯罪圈不断扩张,行为入罪时点不断提前,刑法干预显得愈发积极主动。然而,刑罚的发展与完善却不像罪名的发展与完善那般挥洒自如,反而陷入了左支右绌的境地。具体而言,从刑罚设置、效用及结果三方面来看,陷入了刑罚设置轻重失衡、刑罚效用不当夸大、裁判结果信任危机的困境。“刑罚是犯罪的直接法律后果”[1],无犯罪则无刑罚,但无刑罚后果的犯罪认定也只是徒有其表、有名无实的宣示。面对时代现状与犯罪形势,刑罚应当及时跳出困境,发挥应有的作用,实现应有的价值。

罪刑法定原则的基本含义:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚

  

一是指人的举止神情;

前述不同学者的观点中涉及了诸多要素。有些偏重于客观要素,有些偏重于主观要素。刑罚自身的种类和轻重是客观要素中的核心部分。在我们对某一犯罪行为适用刑罚时,刑罚的轻重是基于刑罚的量被由重到轻区分开来的。刑罚量的因素基于其剥夺的量可以被直接感知到。{10}人们会据此来判断刑罚的轻重,因而一般都会接受生命刑重于自由刑,剥夺自由刑重于限制自由刑,自由刑重于资格刑这样一些具有普遍意义的规律。但是不得不承认,由于主观感受的介入,有些刑罚种类的轻重并不那么好比较出来,例如自由刑和财产刑的轻重在一些情形下就不好分辨,这时由于行为人主观要素的介入,导致人们对刑罚的主观评价产生个性化差异。但是总体来说,偏重于客观要素的部分是较为容易进行衡量和比较的。而人格类型、社会地位、利益、人性和荣誉感等因素更为偏重主观层面,这些要素对行为人刑罚敏感度影响上个性化的成分更为突出。这些主观因素和客观因素间根据主体状况不同进行随机的排列组合、交叉互动,会导致人们对于刑罚感知和评价上产生差异。把握这种动态规律是我们研究和把握刑罚敏感度的重要途径。

二、刑罚困境的表现

罪刑法定的派生原则:1、排斥习惯法;2、排斥绝对不定期刑;3、禁止有罪类推;4、禁止重法溯及既往;5、法的明确性原则;6、严格解释原则;7、实体的正当程序原则。

  结果与行为是罪体的两个基本要素。重视结果在犯罪构成中的地位,主要将犯罪设置为结果犯的刑法,可以说是结果本位主义刑法。强调行为本身在犯罪构成中的独立地位,主要将犯罪设置为行为犯甚至危险犯的刑法,可以说是行为本位主义刑法。我国学者劳东燕教授提出了结果本位主义刑法与行为本位主义刑法的概念,并认为从结果本位主义刑法到行为本位主义刑法的演变,是传统刑法发展到“风险刑法”的表征之一。劳东燕教授指出:“随着风险的扩散化与日常化,结果本位主义的刑法在危险预防与法益保护方面日益显得力不从心。于是,作为结果的危害渐渐不再是刑法关注的重心,尤其是在法定犯中,惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果,而取决于具有风险的行为本身”。[2]

二是指人对于事情的看法和采用的行动

刑罚敏感度的特征

刑罚设置轻重失衡:名为轻重有度、宽严相济,实为有重无轻、重刑重罚

罪刑法定原则的司法适用:第一,正确认定犯罪和判处刑罚;第二,正确进行司法解释。

  应该说,传统刑法确实存在强调结果重要性的倾向,将结果视为法益侵害的客观显现,这种现象被德国学者称为结果非价或者结果不法。与此同时,也存在另外一种极端的倾向,即完全否认结果的意义,认为只是行为意志构成不法,且结果非价对不法而言似乎完全不具有任何意义;结果非价之所以被立法者吸收进刑法之中,是因为如果没有表明对禁止的蔑视,那么就没有予以刑法处罚的必要。根据该观点,结果的出现只是应受处罚性的客观条件。[3]显然,结果非价之刑法也就是结果本位主义刑法,而行为非价的刑法也就是行为本位主义刑法。当然,没有一部刑法是完全结果非价或者结果本位的,也没有一部刑法是完全行为非价或者行为本位的,只不过是两者的侧重点有所不同而已。

。[1](p1320)社会心理学中“态度”的定义是:个体对某一特定事物、观念或他人稳固的,由认知、情感和行为倾向三个成分组成的心理倾向。尽管《现代汉语词典》和社会心理学对“态度”的表述和所考察的维度不同,但其实质一致,即“态度”由“认识”(对事物的肯定或否定评价)和“行为”(由认识引起的所预备采取的反应)两个核心要素组成。“认罪态度”属于“态度”范畴,它仅仅是“态度”的一种特殊表现形式,因此,我们不妨将“认罪”和“态度”作为逻辑起点,并结合刑事犯罪的特点,对“认罪态度”作出界定。“认罪态度”是指行为人在实施犯罪行为之后,在人民法院尚未作出生效判决之前,出于悔改或者认错的心理而对自己所犯罪行的认识程度和所采取的行为反应。

1.刑罚敏感度的相对性

刑罚的设置应当轻则轻、当重则重、轻重有度,这既是罪责刑相适应原则的要求,也是宽严相济刑事政策的需要。形式上看,一方面,我国刑罚设置正在朝着轻缓化的方向发展,如限制、减少死刑的适用。另一方面,在某些领域、对某些情形又在加重刑罚,如对累犯以及几种暴力型犯罪行为在符合一定条件时限制减刑;同时,随着犯罪圈的扩大,刑罚处罚范围亦跟着扩大,整体上间接地加重了刑罚程度。这似乎正是切合了轻重有度的刑罚设置方针。实际上并非如此,我国刑罚设置并非真正实现了轻重有度,而是面临着陷入名为轻、实为重的重刑主义的困境。

法律面前人人平等原则的具体体现:第一,定罪上一律平等;第二,量刑上一律平等;第三,行刑上一律平等。

  从我国刑法近年来的修改看,确实呈现出一种将结果犯改为行为犯的趋势,以此应对在民生领域出现的风险。如1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第145条(生产、销售不符合标准的医用器材罪)规定对人体健康造成严重危害的才应受刑罚处罚。因此,该罪属于结果犯。但2002年12月28日、通过的《中华人民共和国刑法修正案(四)》第1条取消了该罪对实害结果的规定,代之以“足以严重危害人体健康”这一具体危险,从而完成了从结果犯向行为犯(具体危险犯)的立法转变。全国人大常委会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(四)(草案)〉的说明》中论及本条的修改理由时指出:“有些部门指出,近一段时间以来,有的地方生产、销售不符合国家标准、行业标准的医疗器械的情况较为严重,一些个人或单位甚至大量回收废旧的一次性注射器、输液管等医用材料重新包装后出售。这些伪劣医疗器械、医用卫生材料一旦使用,必然会严重危害人民群众的生命、健康。如果等到使用后,危害结果发生才追究刑事责任,为时已晚,要求将刑法规定的构成这类犯罪的标准修改为,只要足以严重危害人体健康的,就构成犯罪”。[4]由此可见,以上刑法条文的修改反映的是采用行为本位刑法以应对生产、销售不符合标准的医用器材罪的立法意图。此外,1997年《刑法》第141条(生产、销售假药罪)规定以“足以严重危害人体健康”为该罪的构成要件,属于具体危险犯,但2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》[以下简称《刑法修正案(八)》]第23条取消了上述要件。《刑法修正案(八)》第23条规定,行为人只要生产、销售假药就构成犯罪,从而将生产、销售假药罪从具体危险犯修改为抽象危险犯。虽然只是对极少数犯罪的形态进行了修改,但上述刑法条文的修改确实能够印证我国刑法从结果本位主义向行为本位主义转变这样一种趋势。不可否认,推动这种转变的因素与强化风险控制的力度直接相关。

“认罪态度”作为悔罪形态,具有以下特征:

应该说,刑罚敏感度的相对性是刑罚的核心特征。这也是决定了刑罚敏感度可以被引导,并据此可以选择轻刑化刑罚立场的关键要素。冯亚东教授以人们感知水温度的相对性为例来阐释:“客观的质与量可以互变,主观的质与客观的量更是可以随着人们的意愿而互变。”{11}126人们对于刑罚的感受也会有这种相对性。我们假设以水温高低代表刑罚的宽缓和严苛程度,水温低代表严酷,水温高代表宽缓。刑罚敏感度高的主体,会对何为“冷水”有更高的温度选择,而刑罚敏感度低的主体,特别是一直浸淫于“冷水”氛围中的,则会有更低的温度选择,甚至可能会感觉只有冰水才是冷水。换句话说,一直沉浸于重刑主义氛围的主体会认为重刑以及更重的刑罚才能满足他们的心理,而一直沉浸于轻刑主义氛围的主体则会保有更高的刑罚敏感度。这样,无论处于重刑主义还是轻刑主义的社会中的公众都会习惯于他们所处的刑罚氛围,最终形成一种刑罚趋向,而这个趋向会决定一个社会中的刑罚结构以及刑罚轻重。可以认为,刑罚敏感度较高的社会其刑罚相对较轻,而刑罚敏感度较低的社会刑罚相对较重。因此,刑罚敏感度与刑罚之间又存在相互制约和互动的关系。

正如我国学者所言,“刑罚轻缓化是符合人类文明发展趋势的,因此中国也应当适时适度地推动刑罚轻缓化。”[2]这将刑罚轻缓化提到了人类文明发展趋势的高度,因此我国自然也应当顺应人类文明发展趋势,实现刑罚轻缓化。从近几次刑法修正案结果来看,刑罚轻缓化的趋势似乎得到了印证。譬如对死刑适用罪名大幅削减①;为了限制对贪污贿赂犯罪人的死刑适用机会而设置终身监禁;规定对年满75周岁的老人严格限制适用死刑,明确对不满18周岁、怀孕的妇女以及年满75周岁的犯罪人适用缓刑的条件②;调整绑架罪第2款的绝对死刑规定,使得对“绑架致死”的量刑更为合理。③

罪责刑相适应原则的含义:在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观社会危害性,而且要结合考虑个人主观恶性和人身危险性。

  当然,我们也必须看到,我国法律惩罚体系与其他国家法律惩罚体系存在重大的差别。大陆法系国家一般都把犯罪分为重罪、轻罪与违警罪。其中,违警罪又称警察犯,在此基础上演变为行政犯,并形成所谓行政刑法,以对应于刑事犯与刑事刑法。[5]基于对行政权,尤其是对警察权的控制,大陆法系国家将涉及剥夺或者限制人身权利以及剥夺财产权利的权力都归属于司法权,因而犯罪的范围相当宽泛。尤其是通过附属刑法的立法方式创制了大量的行政刑法规范。在这种情况下,行政刑法往往采取行为犯(具体危险犯或者抽象危险犯)的立法方式,并不要求发生法定结果。例如,日本学者在论及实质犯与形式犯时指出:“对实质犯来说,则在构成要件上不认为发生侵害法益的抽象危险的犯罪,叫做形式犯,这里指的是连抽象危险也谈不上的极轻的间接危险。形式犯多见于行政犯,例如食品卫生法中所规定的储藏或陈列不卫生食品罪等”。[6]由此可见,大陆法系国家为限制行政权(这里主要是指警察权),将应受人身罚或者财产罚的行政违法行为都纳入犯罪的范畴。在这种情况下,刑法就成为应对法益侵害及其危险的基本法律手段。

第一,从主体上看,行为人包括犯罪嫌疑人和被告人,而不包括罪犯。罪犯服刑态度的优劣是行刑制度中缓刑和减刑应予考虑的因素;

关于这种相对性有一定的争议。贝卡里亚赞同这种相对性,他指出两个国家一个以长期苦役为最重的刑罚,另一个以轮刑为最重的刑罚,这两个国家对最重刑罚的畏惧程度是一样的。{12}50但是有学者对此持异议:认为虽然在生产力发展水平相同的条件下,在人们能感受的限度内,刑罚越重,威慑力越大,刑罚越轻,威慑力越小,但是人们对最重刑罚的畏惧程度不会是相同的,这种看法既不符合事实,也不符合逻辑。{13}笔者认为,这种观点恰恰就是忽视了刑罚敏感度的相对性。正如孟德斯鸠指出,同样的刑罚对不同背景下的人的影响不同,类似于罚款和八天监禁这样的刑罚对于在温和国家成长的欧洲人的刺激程度不亚于砍掉手臂对亚洲人的威吓;使得法国人名声扫地,懊丧欲绝的惩罚可能都不会使得土耳其人失眠。{14}140-141因此,那些刑罚敏感度高的民众对于相对较轻的刑罚也会有刑罚敏感度低的民众对重刑才有的同等的畏惧,这当然是合理的,它是一种动态的平衡。

然而,这仅是形式上的轻缓。首先,死刑数量的大幅削减一直被视为刑罚轻刑化的重要标志[3],因此死刑罪名的减少最能证明刑罚轻缓化。然而,被废除死刑的犯罪类型适用死刑的情形相当罕见,基本上形同虚置。废除本来没有实际意义的死刑设置,除了满足视觉上的轻刑效果之外,对死刑适用数量的真正削减价值有限。其次,不可否认,对年满75周岁的犯罪人严格限制适用死刑的规定,充分体现了“恤老”的伦理道德及人道主义,但实际效果却有待审视。我国有学者通过对监狱在押人员年龄分布的实证研究得出的结论是:75周岁以上的人犯普通罪行十分罕见,犯死刑之罪更是微乎其微,因此对刑罚量的减轻几乎没有实质性影响。④即使在《刑法修正案》之前,不满18周岁、怀孕的妇女以及年满75周岁的犯罪人根据刑法72条也可以被宣告缓刑,并且实践中通常也是如此处理,此处只不过是以成文法的形式加以明确而已。[4]而在《刑法修正案》颁布之前刑法第239条第2款关于绑架罪“绝对死刑”的规定中,犯罪人仅仅因为存在前置的绑架行为,在此过程中即使过失致使被害人死亡也应当被判处死刑——“绝对死刑”的做法明显存在罪刑失衡之虞。因此,对绑架罪第2款中“绝对死刑”规定的调整只是对此前立法的完善,难以说是轻刑化的结果。最后,终身监禁与死刑相比是不是真正实现了轻刑化尚有疑问。国内有学者将终身监禁视为死刑的替代措施[5];然而,“替代物之间应当具有相当的等质或等量性”[6],以此看来,终身监禁是否真正地实现了轻刑化也并非毫无疑问。退而言之,即使认为终身监禁是将本该死者留有一命,从而实现了由死到生的轻罚。但是,彻底断绝出狱希望的做法是否符合刑罚目的?李斯特曾言,自由刑是一个矫正和教育犯罪人,并因此让犯罪人重新回到有秩序的社会的极其重要的方法。”[7]刑法修正案中对关于“不得减刑、假释”的终身监禁的规定是否违背了这种旨趣?既然犯罪人无重返社会的可能,那么对犯罪人的矫正与教育也就失去了现实意义,终身监禁沦为仅仅是为了惩罚而做出的惩罚;这与当下普遍所认可的刑罚理念与刑罚目的可谓背道而驰、截然相反。

罪责刑相适应原则的立法体现:第一,确立了科学严密的刑罚体系;第二,规定了区别对待的处罚原则;第三,设置了轻重不同的法定刑幅度。

  我国则有所不同。我国存在三级法律制裁体系,这就是刑罚、治安罚(警察罚)和行政罚。刑罚由法院判定,治安罚由公安机关决定,行政罚由行政机关决定。在我国法律中,不仅刑罚可以剥夺人身权利与财产权利,而且治安罚也可以剥夺人身权利与财产权利,只不过程度有所不同而已。不仅如此,各个行政机关具有广泛的行政处罚权。行政处罚的性质是一种行政制裁,具有惩戒性,可以剥夺或限制相对人的某些权利或科以某种义务。[7]除公安机关和国家安全机关的行政拘留以外,其他行政机关行使的行政处罚权不能剥夺人身权利,而主要是剥夺财产权利以及从事一定经济、社会活动的权利。由此可见,我国的行政处罚权是相当大的,相对来说,司法权较小并且受到行政权的重大影响。在这种情况下,我国刑法中的犯罪存在罪量要件,罪量要件虽然是罪与非罪的界限,但并不是罚与不罚的区分,而只是行政罚与刑事罚的分野。因此,我国刑法所体现的结果本位主义特征折射的是行政权与司法权的分界。修正刑法时,将某些犯罪从结果犯改为行为犯,意味着将原先应受行政处罚的行为纳入刑事处罚的范围。在外国,由于没有庞大的行政处罚权,因此,为应对社会风险,刑法可以将原先不罚的行为改为应罚的行为,但我国的情况不能与之简单类比。笔者认为,我国刑法确实存在严重的结果本位主义现象,并且也完全赞同我国正处于从结果本位主义刑法向行为本位主义刑法转变的观点,但这与其说是从传统刑法向“风险刑法”的转变,不如说是行政权与司法权的此消彼长,是我国走向刑事法治的一个表征。

第二,从主观方面看,行为人是出于真心悔改的心理主动的承认自己的犯罪行为,而不是被动的认罪;

此外,值得注意的是,刑罚敏感度的相对性会因为主体角色的转化发生更为鲜明的转变。社会中的个人往往都是感性行动者。每个人都可能是利他者、损他者或者受损者,而且其角色是不断变化的。作为利他者或者损他者时个人很难对自己的行为进行控制或者约束,但是在作为受损者时则往往要求对于损他者进行控制和约束。{15}对于刑罚的感受也是这样。当人们作为旁观者和当事者的时候其感受截然不同。我们的现实是,很多人臆想自己永久处于旁观者的位置上,而不会成为受损者或者损他者。这种看法既不符合犯罪学的基本理论也不符合现实,特别是在当今风险社会的背景下,每个人都可能成为潜在的犯罪人,因此,处于旁观者的幸灾乐祸的心态最终可能会作用到人们自己身上。

刑罚的“重”主要体现在限制减刑与犯罪圈扩大两个方面。限制减刑直接体现了刑罚的“重”,《刑法修正案》颁布之后,被判处无期徒刑的犯罪人通过自身的积极改造而可能出狱的时间至少延长了3年,对限制减刑的无期徒刑犯罪人通过改造而可能出狱时间至少增加了10年。⑤犯罪圈的扩大,将行政违法行为上升为犯罪行为,则是立法者企图通过以刑罚惩罚的方式实现对此前应受行政处罚行为的管控,是间接的“重”。譬如替考入刑,醉酒驾驶可直接构成危险驾驶罪。对恐怖主义、极端主义犯罪以及网络犯罪更是严格限制,《刑法修正案》中就恐怖主义、极端主义犯罪增加了五个条文,即使持有宣传恐怖主义、极端主义物品也可能构成犯罪;对网络犯罪帮助犯进行正犯化处理,网络诽谤即使造成被害人近亲属身心严重损伤的也可构成犯罪⑥,非法获取、出售、传播个人信息超过50条的即达到入罪门槛⑦,等等。

罪责刑相适应原则的司法适用:第一,纠正中定罪轻量刑的错误倾向,把量刑和定罪置于同等重要的地位;第二,纠正重刑主义的错误思想,强化量刑公正的执法观念;第三,纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象,实现执法中的平衡和协调统一。

  

第三,从客观方面看,行为人在认识自己犯罪行为时所表现出来的各种悔罪形态,包括自首、立功、坦白、积极退赃和赔偿损失等;

此外,在把握刑罚敏感度的相对性时要注意其具有一定的层次性。这种层次性也决定了人们对于刑罚的感知要有轻重程度的区分。例如,人们从理念中也会认定盗窃行为会轻于故意杀人的行为。但是有时这种区分也会比较含糊,例如强奸和抢劫哪个更重就不是那么好进行比较的。但是以贝卡里亚为代表的学者还是制定出了一个刑罚的阶梯来进行研究,这也是我们当前诸多刑法原则和刑事政策的理论源头之一。如果认可这个刑罚阶梯的合理和有效性。那么必然要求刑罚是分层次的,而且这也决定了人们的刑罚敏感度也是分层次的。这种层次性的构建只能采取一个从轻到重的模式来进行,如果人们对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件都同样适用死刑,那么人们不会再对这些罪行作任何区分。{12}75同时,其要求的社会氛围也是轻刑主义的。因为,在一个轻刑主义的氛围中,人们可以非常敏锐地感觉到重;但是在一个重刑主义的氛围中,人们会难以接受也无暇感受到何为轻。那么刑罚阶梯的构建也就失去了其现实性和必要性。

从上述内容来看,表面上刑罚设置依然遵循着宽严相济、轻重有度的原则进行,但实际上还是只有重、没有轻,只有严、没有宽的重刑设置。

第三章 刑法的效力范围

  二、责任主义刑法与客观归责刑法

第四,从结构上看,它包括“认罪”和“悔改”两个部分。“认罪”是行为人承认自己所犯罪行的错误,以及应当承担的法律责任,“悔改”表明行为人悔过自新并作出的行为反应,二者是原因和结果的关系;第五,从时间上看,它发生在犯罪行为实施之后,人民法院作出生效判决之前。判决生效之后,甚至在刑罚执行之中,虽然可能涉及到认罪态度问题,但那只是属于行刑制度中缓刑和减轻考虑的因素,而不属于量刑情节中所考虑的范畴,所以应将其排除在外;第六,从性质上看,它包括行为人对自己所犯罪行采取的积极姿态和消极姿态,但本文重点围绕积极的认罪态度展开阐述。

从刑罚敏感度的理论来看,刑罚敏感度高,则刑罚心理较为容易得到满足,更容易接受相对较轻的刑罚;刑罚敏感度低,则刑罚心理满足较为困难,往往需要较重的刑罚才能得到心理的满足。我国刑法中的一些基本原则的实现也会受到刑罚敏感度的影响,以罪刑相适应原则为例,其含义不外乎刑罚应与罪行相当。公众对刑罚的敏感度无疑是判断相当与否的一个重要影响因素,刑罚敏感度高则会认为相对较轻的刑罚也能与一定的犯罪行为相当,如果刑罚敏感度低则要求更重刑罚的呼声会更为凸显。因此,如果我们能够接受刑罚敏感度的相对性,就必然能够接受人们的刑罚敏感度可以进行引导,轻刑主义的氛围是可以进行构建的这个结论。

刑罚效用不当夸大:刑罚实际效用与国民心中的期待之间尚有距离

刑法的空间效力:刑法对地和对人的效力范围,也就是要解决刑事管辖权的范围问题。

  

二、“认罪态度”定位于酌定量刑情节的弊端

2.刑罚敏感度的进化性

科学技术发展给社会生活带来便利的同时,也带来了前所未有的风险,以至于国外有学者将后工业社会称之为“风险社会”。⑧不断增加的社会风险带来犯罪数量的增加,民众渴望出现有效的手段与方式来防控风险社会下层出不穷的犯罪行为以恢复、维持一种安宁、有序、公正的社会秩序,从而保障自己的法益不受侵害。“法律旨在创设一种正义的社会秩序。”[8]因此,实现对社会风险有效控制的期望与责任最终转嫁到了法律制度上。刑法既是社会秩序的“第二道防线”[9],也是社会秩序的底线。面对随时可感触的各种风险,国民不安情绪日渐积累,他们热切希望采取更为严厉的法律手段控制能感触得到的风险,而刑罚方式正合口味,因此他们对刑罚的力量痴迷不已,他们希望通过采取刑罚手段,或者是采取更重的刑罚手段打击、威慑、抑制各种风险,他们对刑罚的威力寄予厚望。

刑法空间效力确立的几种原则:1、属地原则。2、属人原则。3、保护原则。4、普遍原则。

  传统刑法是以责任主义相标榜的。德国有学者指出:“在德国,责任原则被视为刑罚责任的决定性的主观的前提条件:刑事处罚只能建立在下列确认的基础上,即基于导致犯罪决意的意志形成,可对行为人进行非难,而且,对行为人的刑事处罚,不得重于行为人根据其责任所应当承担的刑罚”。[8]责任主义要求将刑罚建立在罪过的基础上,无罪过则无刑罚。西方发达国家在应对“风险社会”之风险的过程中,也确实对责任原则的内容作了某些修正。姑且不论英美法系国家对某些较轻微的经济犯罪采用严格责任,仅就大陆法系国家而言,其故意与过失理论就作了一些重大的改变。

根据通说,所谓酌定量刑情节是指刑法上未明文规定的,而是从审判实践经验中总结出来的,在量刑时灵活掌握酌情适用的情节。刑法学界在论及酌定量刑情节的范围时,大多数的学者将其概括为以下七个方面:(1)犯罪动机;(2)犯罪手段;(3)实施犯罪时的环境和条件;(4)犯罪造成的损害结果的严重程度;(5)犯罪侵犯的对象;(6)犯罪人的一贯表现;(7)犯罪后的态度。[2](p278)可见,我国传统刑法理论以及司法实践都将“认罪态度”纳入酌定量刑情节中予以考虑,由于酌定量刑情节适用的灵活性,引发了司法实践对“认罪态度”的模糊认识,以及“认罪态度”对量刑影响度的严重悬殊等一系列问题。

从刑罚的发展史来看,刑罚的发展有一个由重到轻的过程。[1]正如我国古代从奴隶制五刑向封建制五刑的转变那样,人类社会的刑罚几乎都经历了从身体刑为中心向自由刑为中心的转化。随着社会向前发展,人们会逐渐体会到刑罚宽缓的必要,正如古老的法谚所示:“刑罚预期严厉不如缓和”{16}82-83。伴之而来的是人们刑罚敏感度的逐渐提高,可以认为人们刑罚敏感度的提高是伴随刑罚宽缓和人道化的重要产物,而且它不是纯被动的存在,因为它能够进一步巩固人们对于人道文明的刑罚执行方式的心理预期。这种刑罚敏感度的提升是客观的,一两百年前人们还可津津乐道围观砍头的场景,这在绝大多数现代人心中已经难以接受了。显然刑罚敏感度也有个进化的过程。

受这种社会心理的影响与驱使,一方面,刑事立法上对大量行政违法行为上升为犯罪行为并科以刑事责任,导致法定犯的数量剧增。此外,如按照一些学者的观点,对此前由劳动教养处罚的行为分流处理,即部分纳入刑法范畴,部分纳入行政违法范畴。[10]若真如此,法定犯的数量还将大幅增加。另一方面,刑法干预逐渐提前,对危险犯的刑事立法逐渐扩张。譬如对恐怖组织犯罪,已经提前至处罚准备实施恐怖活动的行为。而在环境污染犯罪方面,对“严重污染环境”的司法解释也已突破实害结果的界限,对危险结果亦加以刑罚处罚。⑨科学技术发展促使社会关系日趋复杂,激情犯与冲动的机会犯数量增多。上述种种既反映了民众对风险社会的不安,从而希望通过刑罚方式加强社会风险控制的意图;也反映了立法者对刑罚手段的过度倚重,认为只要将某种行为入刑就可以杜绝该行为的再发生。归根结底,无论是民众还是立法者,似乎都在期待着通过加重对行为的刑罚处罚来调控社会秩序、维持相对安宁的社会环境。

我国刑法关于空间效力的规定:以属地管辖原则为主、兼采其他管辖原则的刑事管辖体制。

  以故意为例,在德国长期存在“认识说”与“意欲说”之争的背景下,出现了故意客观化的趋势。例如,德国学者福利许教授提出了“风险说”,认为有风险认知而行为即满足了故意行为的要件。如果认知的风险是一个特别高的风险,那么就是对风险有确定的认定,就是直接故意;如果行为人不只是估算风险,而是致力于使风险实现,也就是有特定的目的设定,那么就是有意图。意图表现出行为人有高的危险性,会颠覆一般人对法秩序的信赖,具备了故意最低的要件——对风险有认知——即是故意的基本形态,因此,间接故意就是故意的基本形态。[9]在这种情况下,传统故意论所要求的对构成要件要素的认知以及对构成要件结果的希望或者放任等内容,就被对风险的认知所取代,成为故意成立的基本内容。我国刑法中的犯罪故意概念具有明显的结果本位特征,这与我国刑法偏重犯罪结果密切相关。我国学者储槐植教授较早提出了结果故意与行为故意并存的犯罪故意概念。[10]笔者认为这一观点是极有见地的。在结果本位主义刑法中,采结果故意当然是可取的,刑法对罪体与罪责的规定是契合的,但随着刑法中出现较多的行为犯,行为故意的概念呼之欲出。我国学者劳东燕教授从“风险刑法”的角度对犯罪故意理论的重构作了探讨,在论及“风险社会”对犯罪故意的影响时指出:“为迎合风险控制之需要,刑法领域被迫启动一场重新洗牌的运动;而由刑法任务观的重新定位引起的洗牌,很快将其影响之触角蔓延至刑法体系的各个角落,引发一场类似“多米诺骨牌效应”的连锁反应。毫无疑问,犯罪故意就是这副骨牌中被掀倒的其中一张牌”。[11]从“风险刑法”的角度对我国刑法中犯罪故意的概念进行反思值得肯定。不过,故意作为一种罪责要素毕竟属于心理学的范畴,价值论与规范论对其会产生一定的影响,但这种影响是有限度的。

1、司法实践对“认罪态度”的认识模糊。其原因主要来自两个方面:

从全球视野来看,刑罚总的趋向是趋于和缓,但是从当今世界各国的刑罚现状来看,其差异仍很明显。当下多数国家都以自由刑为核心构建了自己的刑罚体系,大多数国家已经废除了死刑,但是保留死刑的国家仍有一定的数目;肉刑在多数国家早已成为历史,但是新加坡、中美洲的一些国家仍然保留了鞭刑。更有甚者,有些人将这些“硕果仅存”的酷刑仍然视为珍宝,全然不顾历史的发展趋势,仍然保留着“复古”的想法。[2]这当然是荒谬的。我国历史上的法家在施用重刑上没有丝毫的犹豫,但是重刑主义造成的轻贱人命,贬低人的健康自由和尊严的风气,与法家向往的向善之风背道而驰:“谓将以警示世人,而习见习闻,转感召其残忍之性”{17}。

然而,刑罚的实际表现也许并不如期待者所期待的那样,它不仅不能包治百病,相反还可能带来更大的不安与风险。法定犯的增加意味着刑法对社会生活的干预面更广;同时意味着自由空间的缩小;也对民众的法律素养要求更高。然而,“一个多元社会里充斥着影响生活各个领域的刑事制裁,不可能指望每个人都知道什么是刑法,什么不是刑法。”[11]人们势必因为大量庞杂的刑法规定而战战兢兢,甚至不经意间自己也成了犯罪人,民众会因此变得更加不安。风险社会与增加危险犯设置之间是否存在严格的因果关系?换言之,是不是因为有风险社会的“因”,就无疑问地可以推导出增加危险犯设置的“果”?事实上,我们完全可以认为,在风险社会之下,为了充分保障自由,刑法应当更加谦抑,而不是过于积极主动。对激情犯与冲动的机会犯而言,刑罚的预防目的本身极难实现。譬如许霆案中,犯罪人事先并无犯罪意思,只是恰好碰到ATM机出故障,恰好犯罪人又缺钱,恰好当时没有被人注意,各种机缘巧合,加上一时冲动、见财起意而铸成大错。这种冲动的机会犯如何预防?即使能够预防,想必也非刑罚之效用所能实现。药家鑫案⑩中更是如此,结局也许是满足了民意的冲动与暴戾的复仇情绪,却与刑罚理性的要求相去甚远。

刑法的溯及力:从旧原则;从新原则;从新兼从轻原则;从旧兼从轻原则(我国建国后至新刑法实施前这段时间内发生的行为的处理办法)

  以过失为例,在日本刑法学界过失理论经历了由旧过失论到新过失论再到新新过失论的嬗变。旧过失论者坚持的是“预见可能性说”,要求对构成要件结果具有预见可能性,因此,对入罪的限制较为严格。新过失论者坚持的是“基准行为说”,强调结果回避义务。新过失论的本意在于试图限制过失犯的处罚范围,但结果是事与愿违。在新过失论的基础上形成的新新过失论,又称“危惧感说”,持该论的学者认为,在公害事件、药害事件中,只要存在也许会发生某种危险这种抽象性预见可能性即危惧感,就得以要求行为人实施足以除去这种危惧感的行为。[12]因此,新新过失论就是为应对“风险社会”而提出来的,被认为是对责任主义的新理解。新新过失论的首倡者藤木英雄教授在论及新新过失论产生的背景时指出:“在科学技术的无限发展和扩大的同时,未知的危险对我们人类的威胁越来越大,这一点已被人们清楚地认识到了。就这一点来说,要想利用科学技术,就必须具有社会性的责任。如果这种见解是正确地,那么,作为结果来说,即使是不能具体地预想到会有什么样的危险发生,但由于存有不知道会对人的生命和健康发生何种破坏的有害结果的危惧感,在这种情况下,可能足以消除这种危惧感,防止结果发生起见,令其有合理的负担,应该说是理所当然的了”。[13]新新过失论为日本20世纪60年代处理卫生食品安全案件提供了法理上的依据,但由于它在一定程度上突破了责任主义的底线,因而在日本刑法学中也只是昙花一现。

一是我国刑法对“认罪态度”的模糊性规定。我国《刑法》第61条规定:“对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实,犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法有关规定判处。”此处的“情节”能否理解为包括认罪态度在内的酌定情节,刑法没有明确规定:《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这里的“特殊情况”是否包括一般案件中的积极认罪态度,刑法也没有明确规定;

值得警惕的是在刑罚和刑罚敏感度未来的发展中应避免的两个误区:

刑罚结果信任危机:判罚结果屡遭质疑

第四章 犯罪概念与犯罪构成

  我国有学者认为,目前责任主义正处于一种尴尬的境地。在风险不断扩散的后工业社会,责任主义刑法正被迫做出重大调整,为预防公众面临的风险,个人自由要受到一定的限制。而与传统的客观归责(结果责任)相区别的客观归责理论,正好体现了“风险社会”下刑法的价值选择。通过“允许的风险”设定了国家刑罚权与公民行动自由的边界,从而防止刑法在社会发展到“风险社会”阶段过度干涉民众的行动自由。[14]笔者认为,在“风险社会”责任主义仍应坚持是毋庸置疑的。因为客观归责理论既不是对责任主义的修正,也不具有防止责任主义过度重视个人自由的功能。责任主义是一个主观归责的问题,客观归责理论是为主观归责提供客观基础,两者不应混淆。当然,客观归责理论将以往当作主观故意来解决的问题转移到了客观方面,从而使实质化的构成要件更好地发挥出罪的功能。德国学者罗克辛教授倡导的客观归责理论虽然是以风险的创设与提升为中心展开的,但能否把罗克辛教授所说的风险与“风险社会”的风险相等同则是一个值得推敲的问题。因此,无论如何也不能把客观归责刑法与责任主义刑法对立起来。(点击此处阅读下一页)

二是认罪态度各形态在刑法中的法律地位不平等。关于认罪态度中的自首和立功,目前刑法已经明确规定为法定量刑情节。《刑法》第67条规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”《刑法》第68条规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。”至于坦白,2011年2月25日通过的《刑法修正案八》第8条规定,在《刑法》第67条中增加1款作为第3款:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”可见,“坦白”从宽处罚也得到了刑法的认可。同是认罪态度的积极表现形式,刑法总则明确规定对于自首、立功和坦白的,在量刑时可以从宽处罚,但是对于积极退赃行为,刑法分则仅仅规定是贪污罪的从宽处罚情节,对于赔偿损失的是否适用从宽处罚情节,刑法并没有作出规定。笔者认为,刑事立法不应该对认罪态度的五种形态表现出孰轻孰重的偏见,而且在某种意义上说,积极退赃和赔偿损失比自首和坦白更具有量刑从宽的法理依据。因为退赃和赔偿损失是行为人在充分认识自己犯罪行为的错误之后作出的尽量减少或弥补被害人损失的积极悔罪行为,表现出相对更小的人身危险性,表现出行为人主观认罪和客观悔改的一致性。现行刑法对认罪态度的不平等对待,势必会影响法制的统一性和司法的公正公平性。

不要将刑罚惩罚的对象由肉体逐渐置换为“灵魂”。{18}当代社会中,已经呈现出从自由刑为中心向行刑社会化的逐渐转换。这体现出了刑罚对肉体的解放,但是已经逐渐显现出惩罚的对象在转向人们的精神。例如,在美国一些州羞辱刑频现;还有科技上尝试让囚犯服刑8小时像经历了1000年等想法。{19}这些都是让人感到恐怖的尝试,是对人们刑罚敏感度的肆意践踏。这样的尝试并不是走向人道,而只是将折磨的对象从人的身体转向了人的精神。应该说,这些尝试是一种隐性的倒退,我们应当避免走入这样的误区。

正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。不是每个人都有精力和兴趣去关注冗长而专业的庭审程序,对于普通民众而言,绝大多数案件的正义就彰显于判决结果之上。民众通过各种渠道了解具体案情,根据自己内心朴素的正义观得出一个大概的判断,并以其内心结论与审判结果相互印证,一定范围内的差距也总能被接受。然而,判决结果与其内心判断相去甚远,甚至截然相反的时候,对判决结果的质疑由此产生。个体的质疑借助互联网媒体的传播,最终汇聚成质疑,甚至足以动摇司法公正的舆论洪流。最近的“于欢案”“天津老太非法持有枪支案”“内蒙农民收购玉米案”“大学生掏鸟窝案”,裁判结果便是引起了轩然大波,不仅民众舆论汹涌如潮,专家学者们亦对判决结果发出了质疑之声。

犯罪概念:分形式概念(仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而不揭示法律何以将该行为规定为犯罪)、实质概念(不强调犯罪的法律特征,而试图揭示犯罪现象的本质所在)、混合概念三种(实质概念和形式概念二合一)。

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2.认罪态度的酌定化造成了司法实践中量刑的不平衡。刑法将自首、立功、坦白之外的认罪态度形态视为酌定量刑情节,由于酌定情节适用的灵活性,司法者对行为人“认罪态度”的认识和理解产生较大差异。有的予以认可,有的不予以认可,即使认可为酌定情节,由于缺乏具体的从轻或减轻的法律标准,有的从宽幅度大,有的从宽幅度小,甚至对于同一类性质,犯罪情节基本相当的案件的处理结果也大相径庭。对此,很多学者如西南政法大学赵长青教授从某市司法机关收集了五个与认罪态度有关的刑事案例进行了大量的实证研究。[3]研究发现:在涉嫌受贿罪的这些案例中,犯罪嫌疑人或被告人都具有某种自首、坦白、退赃等从宽处罚事由,但是由于司法人员对认罪态度存在认识上的分歧,有的作出了不起诉决定,有的判处缓刑,有的判处较重的刑罚,量刑极不平衡问题十分严重。

要警惕集体的非理性状态:不要由疯狂的群体陷入群体的疯狂。迪尔凯姆也认为这种群体性的感情违反我们本性的时候,甚至会使人感到恐怖。{20}27

上述情形中,是审判人员因贪污受贿而枉法裁判?还是敷衍了事、玩忽职守?抑或仅仅只是业务能力不够强?首先,在没有任何证据的情况下,我们只能承认审判人员不存在枉法裁判行为。其次,从每个案件的判决书内容来看,既有对案件事实的陈述,也有做出判决的法律依据,且刑罚结果也是清晰明确。要说审判人员敷衍了事、玩忽职守实在过于牵强。最后,关于对审判人员业务能力的质疑。毫不夸张地说,审判人员也许是除了案件当事人之外最接近案件事实真相的人,并且他们有着一定的法律知识。我们完全有理由相信,这样一个最接近案件真相事实并有着一定法律素养的人所做出的裁判,应当是最接近公平、正义的结果。

我国刑法中的犯罪概念:刑法13条(采用的是混合概念)。

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三、“认罪态度”应当升格为法定量刑情节

有学者描绘了巴士底狱被攻占后的场景:“没有人确切知道是谁下了杀掉犯人空出监狱的命令,一开始这个杀人群体杀了大约300人,而且它是一个典型的异质性群体。除了少数职业无赖,主要是一些小店主和各行各业的手艺人:靴匠、锁匠、理发师、泥瓦匠、店员、邮差等等。……考虑到受指控的人数众多,他们决定把贵族、僧侣、官员和王室仆役一律处死,没有必要对他们的案件一一进行审判,对于所有个人,只凭职业就可证明他是罪犯。……在屠杀了1200到1500个民族的敌人之后,有人提议说,那些关着老年人、乞丐和流浪汉的监狱其实是在养着一些没用的人,……囚犯被无一例外地处死了,其中包括50名12岁到17岁的儿童,他们当然也变成了人民公敌。”{21}137-140我们目前网络时代背景下,网络正在成为培养这种非理性情绪的一种新的媒介和温床。在网络中,一些人结成新型的非理性集体。肆意发泄自己的不良情绪,而缺乏基本的理性思考,而这种恶性的肆虐往往伴随着刑罚敏感度的日益降低。这种集体的非理性如果缺乏有效的控制和引导,也许会成为社会动荡的定时炸弹。对此我们应当保持足够的警惕。

能否认为是舆论完全是非理性的?即由于受愤怒、仇富、仇官等其他非理性因素控制,从而对司法公正产生怀疑,甚至产生了“凡是司法判决赞同的就反对,凡是司法判决否定的就赞成”的彻底对立情绪。不能否认,民众对案件事实的判断受宣传报道的影响,不可避免地存在判断误差。但是,即便确实受到了宣传报道的干扰,但对于绝大多数人而言,在乡下收购农产品出售不过是多少年来农民谋生的一种方式而已,何以构成犯罪?摆地摊挣些辛苦钱又怎会变得如此危险?判决结果实在难为常理、常情所理解。

我国刑法中的犯罪概念的基本特征:社会危害性(决定于行为侵犯的客体和欣慰的手段、后果以及时间、地点、行为人的情况及其主观因素)、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。

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(一)“认罪态度”升格为法定量刑情节的依据

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一方面是审判人员殚精竭虑、严格依法做出的判决,另一方面是民众对判决结果表现出强烈的不满与质疑。裁判结果所要表达的正义与民众一直以来内心所期许的正义之间却相去甚远,如此情形,刑罚处罚不仅未能给社会秩序带来稳定、给民众内心带来安宁,反而可能激起民意浪潮,造成社会不安。

我国刑法理论上犯罪构成的概念:犯罪构成是我国刑法所规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。

本文责编:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:/data/45580.html 文章来源:《法商研究》2011年第4期

1.刑罚改造理论和人身危险性理论为认罪态度的法定化提供了理论依据。刑罚改造论就是根据犯罪人的认罪态度和悔罪表现来确定其对社会危害性的大小和对其可改造的可能性大小。改造论认为,惩罚犯罪人时需要考虑犯罪人的悔罪表现。如果犯罪人的认罪态度好,有悔罪表现,说明悔罪犯有更小的邪恶性,为了改造其邪恶人格,就应该给予较轻的惩罚;相反,如果犯罪人的认罪态度恶劣,没有一丝悔改,说明不悔罪犯有较大的邪恶性,用较轻的惩罚不能改造其邪恶的人格,而应该给予较重的惩罚。人身危险性是指犯罪人在犯罪之中以及犯罪前后诸种情况表现出来的再次犯罪的可能性,人身危险性的大小是由多种因素决定的,“既包括犯罪事实,也包括犯罪事实以外的,如犯罪前的一贯表现、累犯、再犯以及犯罪前后的认罪态度、自首、立功等。”[4](p339)显而易见,诸多因素包括了行为人犯罪后的认罪态度,认罪态度好,有自首、坦白、立功、积极退赃或挽回损失等表现,这表明行为人能够正确认识自己的犯罪行为,其再犯可能性较小,因而惩罚就较轻。认罪态度恶劣,有畏罪潜逃、销赃灭迹、抗拒抓捕等表现,这表明行为人逃避惩罚的欲望强烈,难于接受改造,人身危险性大,因而惩罚就较重。“大多数学者认为犯罪者认罪态度越好,越是积极退赃或赔偿被害人损失,自首越积极,立功越大,其人身危险性越小,对其裁量的刑罚也就相应越轻。”[5](p194)

姓名:王 震 工作单位:

三、刑罚困境的缘由

犯罪构成基本特征:

2.“认罪态度”法定化并不违背罪刑法定原则和罪刑相适应原则。根据罪刑法定的要求,“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,据以决定刑罚轻重的情节必须由法律予以明文规定,这就决定了法定性是量刑情节的内在本质属性。因而将游离于刑法的酌定量刑情节予以法定化,不但没有违背罪刑法定原则,而且反映了罪刑法定原则的内在要求。根据罪刑相适应原则的要求,刑罚应当与犯罪相适应,对严重的犯罪处以严重的刑罚,对一般的犯罪处以一般的刑罚,对轻微的犯罪处以轻微的刑罚,即重罪重罚,轻罪轻罚,罚当其罪。行为人在犯罪之后,认罪态度好,并主动退赃或积极赔偿损失,这反映了其人身危险性相对较小。如果刑法规定量刑时考虑认罪态度予以从宽处理,这无疑有利于激发犯罪人改恶从善的积极性,实现个别正义,实现真正意义上的罪刑相适应。

目的混乱:刑罚设置轻重失衡

(1) 犯罪构成是一系列主客观要件的统一(定罪的主客观相统一原则);

3.国外刑法关于法定减轻处罚的规定为认罪态度的法定化提供了参考和借鉴。意大利、奥地利、泰国、瑞士、西班牙等国家的刑法规定,对于自首、坦白、真诚悔悟、积极赔偿损失等认罪行为都作为法定的减轻情节对待。

刑罚目的决定刑罚设置,任何刑罚制度的设置,无不以实现特定的刑罚目的为依据。以报应目的为核心的刑罚设置,必然重视罪刑相当,它要求刑罚的配置必须充分、足够,对减刑、假释等削减刑罚的措施显得排斥。同时,受报应目的的影响,刑罚的惰性较为明显,除非造成实际侵害,否则刑罚不轻易使用。以预防目的为核心的刑罚设置,则更加倾向于对犯罪人的矫正与社会防卫。对犯罪人而言,有再犯可能性与人身危险性就需要预防;相反,如果预防不需或预防不能,则无刑罚处罚的必要。并且,在预防论之下,刑罚会显得更为积极主动,不仅处罚实害犯,对造成侵害危险的危险犯也表现出积极之态。同时,出于社会防卫的必要,不得不将犯罪圈扩大化,大量法定犯生成的逻辑起点就在于此。所以,在侧重预防的刑罚目的主导下,危险犯与法定犯增多是必然结果。

(2) 犯罪构成要件反映和决定行为的社会危害性及其程度(构成要件的实质性功能)。

其一,坦白者可以减轻。奥地利刑法第34条第17项规定:为有忏悔诚意之自由,或其供述。对真相之发现具有重要性者,可减轻。我国台湾地区刑法第122条规定:对于公务员或仲裁人关于违背职务之行为,行求、期约或交付贿赂或其他不正当利益者……在侦查或审判中自白者,得减轻刑罚。

关于刑罚目的,我国刑法典并未直接做出规定。我们只能从其他规范性法律文件中寻找一些有关刑罚目的的蛛丝马迹,2013年最高法颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称“《量刑指导意见》”)中明确规定“实现惩罚和预防犯罪的目的”;《监狱法》第1条开宗明义地写着“为了……惩罚和改造罪犯,预防和减少犯罪”。但《量刑指导意见》只是最高法对司法机关的具体司法活动做出的技术性指导意见,《监狱法》则将其目的明确限定在了执行阶段,能否可以代表一般意义上的刑罚目的尚且存疑。正是由于立法上的留白,导致了学者们对我国刑罚目的存有诸多争议:其一,主流的预防论,认为刑罚的目的在于预防犯罪。其二,另一种有力的观点是刑罚目的二元论,即刑罚目的是报应与预防的辩证统一。其三,认为刑罚的目的包括惩罚犯罪与预防犯罪。

(3) 行为成立犯罪所必需具备的诸要件,是由我国刑法加以规定的。(构成要件的法定性)

其二,真诚悔悟者可以减轻。泰国刑法第78条第2款规定:忏悔者可减轻。西班牙刑法第9条第9项规定:在获悉提出司法诉讼前……表示悔改的可减轻。

从上述各种观点来看,对我国刑罚目的的认识并不统一。刑罚目的混乱,造成刑罚设置无一以贯之的目的,只凭着社会一时一景之感受与诉求随意而为,导致明显的立法反复与轻重失衡。以醉驾为例,在一些专家学者以及社会舆论的不断呼吁下,立法者似乎也被这种热切的情绪所感染,《刑法修正案》中醉驾行为便赫然在列。然而,在最高法最近颁布的《量刑指导意见中,又对醉驾行为出罪打开了口子。从对醉驾的态度来看,立法反复暴露无遗。此外,醉驾行为到底是该作为犯罪处理合适,还是作为行政违法行为更好?恐怕也存在争议。

研究犯罪构成的意义:第一,为追究犯罪人的刑事责任提供了根据;第二,为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供了标准;第三,为无罪的人不受法律追究提供了保障。

其三,赔偿损失者可以减轻。泰国刑法第78条第2款规定:努力减轻伤害结果,可减轻。西班牙刑法第9条第9项规定:在获悉提出司法诉讼前,犯罪者……拟对犯罪加以补救或为犯罪效果减低程度而给予被害者之满意补偿可减轻。奥地利刑法第34条第15项规定:已赔偿所招致之损害,或为阻止其不法利益之结果已真挚之努力者,可减轻。

一方面为了实现法律报应,限制刑罚削减,另一方面为了预防和社会防卫,不断扩大犯罪圈——以刑罚处罚也许本不该由刑法干预的行为,刑罚设置在总体上趋向严厉,刑罚轻重明显失衡。

第五章 犯罪客体

意大利刑法第62条第6项规定:在审判前已赔偿全部之损害,恢复原状或在审判前自行以有效之方法减轻其犯罪之侵害或危险之结果者,可减轻。瑞士刑法第64条第4项规定:行为人真切表示痛悔,特别在可能期间之范围内,赔偿其所造成的损失,可减轻。[6](p160)《德国刑法典》第46条之(2)要求,法院在量刑时,应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项:……行为人的态度,尤其是行为人为了补救损害所作的努力。其第46条a还规定,行为人具有下列情形之一的,法院可依第49条第1款减轻其刑罚:(1)行为人努力与被害人达成和解,对其行为造成的损害全部或者大部予以补偿或认真致力于其行为造成的损害进行补偿;(2)或在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下,他对被害人的损害进行全部或大部分补偿。英美刑法中虽然没有类似上述的规定,但是在刑事程序法中规定了认罪属于减轻刑罚的情节。美国联邦《量刑指南》第3章e部分1节1条规定,凡有下列“承认罪责”表现之一者,可以减轻刑罚:……(2)在宣判有罪之前自动支付赔偿;(3)自动地真诚地向有关当局承认有关犯罪和有关行为;(4)在实施犯罪后立即主动地向当局自首;(5)主动协助当局补救犯罪造成的损害;……(7)适时明确地表示愿意承担责任。[7](p259—260)

功能不明:刑罚效用受损

犯罪客体的概念:是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系,是构成犯罪的必备要件之一。

4.我国相关法律和司法解释为认罪态度的法定化奠定了法律基础。前面所述,我国《刑法》第67条、第68条已经对认罪态度中的自首和立功可以从宽处罚作出了明确的规定,最近《刑法修正案八》中的第8条也认可了坦白可以从轻或减轻处罚。这些法律为认罪态度其他形态的法定化作出了示范。关于退赃,我国法律曾经有过将其作为法定从宽量刑情节的尝试。1988年,全国人大常委会《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》第2条第137项规定:个人贪污数额在2000元以上不满5000元,犯罪后自首,立功或者有悔改表现,积极退赃的,可以减轻处罚,或者免于刑事处罚。1989年,最高人民法院、最高人民检察院《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》第2条规定:凡投案自首,积极退赃的或者有检举立功表现的,酌情予以从宽处理。该司法解释虽然不是立法机关作出的,但是两高的司法解释具有法律约束力,因此有人称之为“准法定量刑情节”。[8](p278)1997年刑法修订以后,上述人大常委会的《补充规定》被废止,刑法将退赃作为分则中贪污罪的法定从宽情节。《刑法》第383条第1款第3项规定:个人贪污数额在5000元以上不满10000元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。2011年3月1日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“积极退赃”可以作为诈骗罪的从宽处罚情节之一看待。该司法解释第3条规定:诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一(如一审宣判前全部退赃、退赔的),且行为人认罪、悔罪的,可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条的规定不起诉或者免予刑事处罚。关于赔偿损失是不是法定的从宽量刑情节,目前还没有法律规定,但是有三个司法解释值得关注。

与刑罚目的一样,立法上对刑罚的功能亦没有明确规定,学理上大致可归纳为五种观点:其一,“三分法”论,刑罚的功能包括对犯罪人的功能、对社会的功能以及对被害人的功能。其二,直接将刑罚的功能罗列出来,认为刑罚的功能包括剥夺功能、改造功能、教育功能、威慑功能、安抚功能、鼓励功能、鉴别功能与补偿功能。其三,认为刑罚的功能是预防功能,包括特殊预防与一般预防。其四,将刑罚的功能区分为为实现特殊预防的功能和为实现一般预防的功能。其五,将刑法功能从纵横两个方面划分,认为刑罚的横向功能包括对犯罪人的功能、对潜在犯罪人的功能、对受害人的功能与对一般守法者的功能,刑罚的纵向功能包括制刑功能、量刑功能与行刑功能。

犯罪客体的分类:

一是2000年12月4日颁布的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定:被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

刑罚的功能直接关乎刑罚的效用,某种意义上讲,功能也即效用。目前虽然对刑罚功能理解混乱,各有各的说法,各有各的观点,但总体上表现为对刑罚功能的高期待。对刑罚的功能期待过高,则总是认为刑罚的种类不够全面、刑罚的轻重不够合理、刑罚的执行不够彻底等等,总而言之,就会想方设法加强刑罚各方面的设置。譬如,过分痴迷刑罚的威慑功能,认为社会问题的出现都是刑罚不够严格、威慑不力的结果,从而呼吁“任何拐卖儿童者都判死刑”“网络诈骗的都判死刑”“所有贪官都应当枪毙”等。只要引起关注的社会问题,最终的结论就是呼吁加强刑事立法、要求刑法尽早干预、要求加重刑罚处罚。然而,当刑罚设置愈加严厉、复杂,但犯罪行为依然没有得到有效遏制的时候,就开始对刑罚的效用产生怀疑,最后对刑罚乃至整个司法体系失去信心,滋生法律虚无主义。

(1) 一般客体,是指一切犯罪共同侵犯的客体,即我国刑法所保护地社会主义社会关系的整体(揭示所有犯罪的共同实质)(2) 同类客体,是指某一类犯罪行为所共同侵害的,我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面(刑法分则对犯罪进行分类的依据)

二是2006年12月28日颁布的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第12条规定:对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行,社会危害性不大的,可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起公诉的,可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。对属于被害人可以提起自诉的轻微刑事案件,由公安机关立案侦查并提请批捕、移送起诉的,人民检察院可以促使双方当事人在民事赔偿和精神抚慰方面和解,及时化解矛盾,依法从宽处理。

总而言之,不能准确把握与认识刑罚的功能,则对刑罚的适用不仅无法充分发挥应有功能,反而适得其反。

(3) 直接客体,是指某一种犯罪行为所直接侵害而为我国刑法所保护的社会关系,即我国刑法所保护的某种具体的社会关系(决定具体犯罪行为的性质)

三是2007年1月15日颁布的《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条规定:当宽则宽,……对轻微犯罪,主观恶性、人身危险性不大,有悔改表现,被告人认罪悔罪取得被害人谅解的,尽可能地给他们改过自新的机会,依法从轻、减轻处罚,……对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,予以训诫或者具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者建议由主管部门予以行政处罚或行政处分。……对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,因被害方的过错行为引发的案件,案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件,应慎用死刑立即执行。以上司法解释对于认罪态度中的“积极退赃”和“赔偿损失”行为都予以了肯定,明确规定可作为量刑情节予以考虑。由此可见,相关法律和司法解释肯定了退赃和赔偿损失可以适用从宽量刑情节的合理性。

判罚机械,说理不足:刑罚结果难以服众

犯罪对象:是指刑法分则条文规定的、犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。是犯罪的选择要件。

(二)“认罪态度”升格为法定量刑情节的构想

本文丝毫不否认审判人员是严格依法做出裁判这一客观现实。相反,本文想指出的问题是审判人员或许过于“依法裁判”:依照严格的法律规定,丝毫不考虑任常理、常情、常态,从彻底的理性主义出发,通过机械式的判罚程序,得出工业产品般精准的裁判结果。如果说刑罚设置完美无瑕,那么工业产品式的判罚结果未必不好。然而,不幸的是,在整个刑罚体系的设置已经有所偏离公正轨道的情况下,严格依照已经偏离了公正轨道的刑罚体系自然也只能得出偏离公正轨道裁判结果。在“赵春华案”中,一审判处有期徒刑3年6个月。二审改为有期徒刑3年,缓刑3年。其中“缓三”的核心依据就在于“……但鉴于赵春华非法持有枪支是为了经营游戏项目,主观恶性较小,其行为未造成实际危害结果,到案后能如实供述犯罪事实,认罪态度较好,且系初犯。”既然案件事实丝毫不变,证据材料亦没有改变,为何一审中审判人员没有考虑犯罪人的主观恶性?也许并不是没有考虑,而是过于严格“依法裁判”了。

犯罪对象和犯罪客体的区别:第一,犯罪客体决定犯罪性质,犯罪对象则未必;第二,犯罪客体是任何犯罪的必要构成条件,而犯罪对象则仅仅是某些犯罪的必要构成条件;第三,任何犯罪都会使犯罪客体受到危害,而犯罪对象则不一定收到损害;第四,犯罪客体是犯罪分类的基础,犯罪对象则不是。

针对将认罪态度作为酌定量刑情节适用时产生的诸多法律问题,以及结合相关刑法理论和司法实践的可行性分析,很有必要对司法实践中经常使用,条件具备,时机成熟但又游离于刑法明文规定之外的认罪态度的酌定量刑情节,通过立法程序使之法定化、明确化。鉴于认罪态度中的自首、立功和坦白三种形态刑法已经作出了规定,下面仅就“积极退赃”和“赔偿损失”的法定化问题作进一步的探讨。

说理不足是我国刑事裁判文书的通病。在“王力军案”中,一审判处有期徒刑1年,缓刑2年,再审改判无罪。再审判决书中写道,“本院再审认为,原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间,没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚,其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪。”从内容上看,文书内容完全是格式化结构,既没有说明被告人行为的具体危害程度,也没有说明行为构成非法经营罪的危害程度的最低标准,丝毫谈不上说理充分,只不过改判结果符合实体正义,掩盖了判罚说理的不足。

第六章 犯罪客观方面

1、“积极退赃”升格为法定量刑情节的设想。关于“退赃”的界定,刑法学界有不同的观点。

对说理不足体现更为明显的是“河南大学生掏鸟窝案”的一审判决书,对案件主要事实的阐述仅仅提到了“……在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只”,“……在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼4只”。判决书中确实提到了燕隼,可是除了专业人士,普通民众中认识燕隼的人并不多,甚至有些人连“隼”字都不见得认识,更遑论知道燕隼属于珍稀物种。此外,犯罪行为是在村庄附近的树林还是距离村庄较远的树林实施的?是一次性在同一个窝中捕猎12只还是分别在不同的窝中总共捕猎12只?是同一天还是在不同时段实施的捕猎行为?捕猎工具及具体的捕猎方式是什么?等等。这些关乎裁判要害的案件细节在判决书中完全没有体现。定罪量刑也就是格式化的“指控 查明 证据 结论”模式,判罚说理严重欠缺。无怪乎有媒体报道说“二人拿梯子攀爬上去掏了一窝小鸟共12只”,并拿“在家没事”“家门口”“自家大门外”“一窝共12只”等词汇混淆视听。然而,正是媒体的这种报道能激起民众的质疑和愤怒。事实上,根据专业人士披露,作为猛禽类的燕隼不仅领地大,而且通常与人居住地方保持相当远的距离才会选择筑巢,并且筑巢也一般选择高大的乔木,一窝不可能有12只,绝无可能“在家门口拿梯子一窝里面就掏出12只燕隼”。此后在更多知情人士及专业人士的披露下,该案的舆论开始有所转变,理解、支持法院判决的声音逐渐增多。然而,无论前期的普遍质疑还是后续支持理解的声音,起主导的始终是新闻媒体,判罚说理始终处于缺位状态。

犯罪客观方面的概念:犯罪客观方面,是指刑法所规定的,说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。

一种观点认为,退赃是一种客观性的事实行为,不管是谁清退,只要赃款赃物客观上已经退出都应认定为退赃。另一种观点认为,退赃是指犯罪嫌疑人在作案后的一定期限内退还赃款赃物的积极行为,或指具有非法所得财物的犯罪既遂后,罪犯本人或者委托他人退还赃款赃物的行为。[9](p148)笔者认为,第一种观点割裂了行为人主观状态与退赃事实之间的有机联系;

四、破解刑罚困境的出路

犯罪客观方面的特征:法定性、以客观事实内容特征为内容、说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征、是成立犯罪所必须具备的核心因素。

第二种观点对退赃主体的界定不够准确。比较合理的定义应该是,退赃是指行为人在实施犯罪行为后至案件审结前,主动交出赃款赃物的行为。目前我国刑法仅仅将退赃作为“贪污罪”的从宽处罚情节规定,并没有将退赃规定为总则性的法定从宽情节。规定退赃为法定量刑情节,除前文所述的刑法价值之外,还有利于激发犯罪嫌疑人、被告人及其家属退赃的积极性,最大限度的追回赃款,减少损失;有利于教育和改造犯罪嫌疑人、被告人,符合预防犯罪的刑罚目的;有利于确保积极退赃人得到从宽处理,实现法理情的统一。因此,刑法修改时应该将积极退赃行为规定为财产型犯罪的法定量刑情节,建议在刑法总则中规定:对于积极退赃,确有悔罪表现的财产型犯罪分子,可以从轻或减轻处罚。当然,认定“退赃”为法定量刑情节,应当具备以下条件:

明确刑罚目的,实现刑罚设置轻重有度

犯罪客观方面的要件:危害行为、危害结果,以及行为人的时间、地点、方法、对象。

一是退赃的主体必须是犯罪嫌疑人和被告人。退赃发生时间的特定性决定了退赃主体的有限性。

根据前述内容,我们知道学者们对刑罚目的的认识并不统一,但也不是截然不同,并且之间存在着一定的交叉重合。我们可以提取理论上关于刑罚目的内容的“最大公约数”:报应;改造;保护法益与社会秩序;社会防卫。问题在于,最大公约数所代表的就是刑罚的全部目的?还是刑罚另有其他的目的?甚至是其中的一些内容并不是刑罚的目的?

危害行为及其表现形式:危害行为是指在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。是所有犯罪成立在客观方面唯一的必备要件。主要表现为作为和不作为,此外还包括持有。

二是退赃的主观状态必须是出于自愿主动。主观上是否主动是区分退赃和追赃的关键,前者是主动交出赃物,是真诚悔罪的表现,后者是被动交出赃物,是一种不得已的行为。

对上述问题的解决,我们大致有两种路径可供选择:

作为:是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为,

三是退赃的时间必须是发生在犯罪行为发生后至案件审结前。将退赃时间延长到一审判决后到二审判决前的上诉期间,可增加被告人悔过自新的机会,符合刑法兼抑的原则。四是退赃的数额必须达到一定的数量。如果全部退赃或者退赃绝大部分,可以考虑从宽处理。

其一,对公约数中的每一项内容逐一分析研究。首先,如果说刑罚目的就在于预防犯罪,那么,就特殊预防而言,要保证犯罪人绝对不再犯,最好的、彻底的特殊预防手段是就是对犯罪人的肉体进行消灭;对于一般预防而言,“相信一般预防,就是相信严刑。”[12]相反,对激情犯、冲动的机会犯的特殊预防效果微乎其微,是否意味着不必对此两种犯罪科以刑罚?与预防类似的防卫社会的观点也存在与前者一样的质疑。再说刑罚的报应目的,罪刑相当是报应中的应有之意,但根据严格的报应理念,无责任能力者犯罪也要判处与罪行相当的刑罚并且还要保障刑罚得以全部执行,但这彻底违背了现代普遍的刑罚理念。再次,关于改造目的,不可否认,我国刑罚一直以来就强调对犯罪人的改造,并且也取得了显著成果。但现实中某些犯罪人根本不可能改造,例如在受宗教、政治等影响引起恐怖主义、极端主义犯罪中,犯罪人自小就生活在一个与外界完全不一样的物质世界和精神世界,他们可能对死亡尚且麻木,对其他刑罚又有何惧。最后,至于保护法益和社会秩序,可以说没有什么法律不是为了保护法益和社会秩序。

作为的实施方式:利用自己身体实施的作为;利用物质性工具实施的作为;利用自然力实施的作为;利用动物实施的作为;利用他人实施的作为。

2.“赔偿损失”升格为法定量刑情节的设想。刑法中的赔偿损失实际上指的是刑事附带民事赔偿,即被告人对因自己的犯罪行为给被害人及其家属造成的人身、健康或财产损害予以经济补偿的行为。目前的司法解释仅仅将赔偿损失作为“可以考虑的量刑情节”予以规定,如果在《刑法》和《刑事诉讼法》中将之予以明文规定,除了上述的刑法价值之外,还有利于实现社会的整体公正。对犯罪人依法定罪处罚,体现了司法的公正,然而公正是相对的,如果犯罪人经济困难,那么被害人的损害就得不到赔偿,公正就不能完全实现,甚至在某种程度上是一种不公正。因此,将赔偿损失作为法定量刑情节,在对犯罪人处刑的公正和对被害方民事赔偿的公正之间寻找一个平衡点,在不突破社会道德和法律底线的情况下,解决被害人的生存需要并且换回社会整体利益的平衡,给予各方一个相对的公正。当然,赔偿损失法定化应当具备以下条件:

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